El delito de quiebra y la maniobra Loco Iván
Con la amenaza de una tercera guerra mundial a finales del siglo XX, los submarinos de la URSS patentaron la llamada maniobra del Loco Iván: giraban 180 grados y se enfrentaban al submarino perseguidor para después corregir el rumbo y ponerse a su estela para despistarle, protegerse o hundirlo.
Y es que en situaciones de crisis la mente se agudiza y el pícaro que llevamos dentro se abre paso para salvar los muebles sin importar el coste personal ni ajeno.
En efecto, si algo hemos aprendido estos años de crisis es que la sociedad necesita mecanismos eficaces de lucha contra la morosidad, donde el acreedor disponga de posibilidades para luchar contra el deudor, sea cual sea la maniobra que este emplee para evitarle. El control de la morosidad es esencial para cualquier familia, empresa o Estado en el que necesitamos aprender que los contratos están para cumplirse y las deudas para pagarse sin excusas, dilaciones, ni picaresca.
En esta línea hemos asistido estos años a un rosario de reformas tendentes a la resolución civil de los conflictos mediante la mediación y el arbitraje, una mayor exigencia de diligencia a administradores o directivos o el afianzamiento de la legislación concursal. Pero como los hechos son tozudos y se exigen resultados inmediatos, rápidamente se aprecia la ineficacia a corto plazo de las reformas, porque es necesaria una nueva cultura empresarial y social donde se otorgue mayor protección al derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. Pero hay prisa, así que el legislador da un puñetazo en la mesa y saca al primo fuerte, el Código Penal.
El 30 de marzo se aprobó la reforma más importante del Código Penal desde su promulgación; una modificación que, entre otras cosas, trata de proteger los intereses del acreedor de buena fe.
Con razón podría pensarse que la consideración de ultima ratio del derecho penal tiene sus días contados, sacrificando su deseable mínima intervención en aras de la protección del sistema económico financiero crediticio, para extender el ius puniendi del Estado a actitudes que, en el peor de los casos, no serían sino un incumplimiento civil de obligaciones societarias. Es mejor pedir perdón que pedir permiso; pues eso, castiga, que educar lleva más tiempo.
Entre las perlas de la reforma se encuentra la modificación del capítulo dedicado a las insolvencias punibles, destinado ahora a diferenciar las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución y los delitos de insolvencia o bancarrota.
La bancarrota fraudulenta o delito de quiebra previsto en el novedoso artículo 259 presenta tres grandes bloques punitivos mediante los que se castiga a las personas físicas o jurídicas, en primer lugar, cuando en una “situación de insolvencia actual o inminente” ocultan, dañan, distraen y/o transmiten activos que habrían estado incluidos en el activo del concurso; en segundo término, cuando asumen deudas de difícil justificación económica o empresarial, enajenan bienes o servicios por precio inferior al de su adquisición, simulan créditos con terceros o participan en negocios especulativos sin justificación económica; y, finalmente, cuando incumplen una serie de deberes legales documentales. Por último, y por si fuera poco, se castigan todas aquellas conductas activas u omisivas que atenten contra el deber de diligencia del empresario, introduciendo un nuevo concepto jurídico indeterminado de naturaleza civil.
Para acreditar la falta de diligencia o cualquiera de las conductas delictivas, las acusaciones contarán con un testigo-perito de excepción, el administrador concursal, porque al configurarse como un delito de peligro se castiga solo al deudor que “haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso”.
Así, el administrador concursal podría ser llamado por el juez instructor para informar sobre las conductas castigadas en aquel delito, gracias al conocimiento que tiene sobre la mercantil y las causas que han precipitado la situación de insolvencia. Pero además, debemos añadir otra variable: cuál deberá ser la actitud del administrador concursal, ya que en el seno del concurso se le podría exigir un juicio de valor sobre la comisión de alguno de los hechos descritos anteriormente y el inicio de las acciones penales que correspondan. Parece fácil la tentación de evitar acciones civiles en el seno del concurso al disponer de una herramienta como el procedimiento penal fácilmente dirigido por el juez y fiscal y en el que las medidas de decomiso y embargo preventivo resultan más rápidas y dinámicas.
En adelante la empresa en concurso será sospechosa, debiendo acreditar que sus decisiones empresariales han sido correctas o incorrectas pero diligentes para no terminar en el banquillo. Sin duda, cada día estamos más cerca del no guilty norteamericano.
Néstor Aparicio es abogado senior en Antonia Magdaleno Abogados