Declarar o no declarar. ‘That is the question’

Ante el tsunami provocado por los importantes juicios penales que se están celebrando, principalmente ante la jurisdicción especializada de la Audiencia Nacional, donde diariamente concurren como encausados lo más emblemático de nuestro mundillo económico-político, el gran interrogante que, incluso, pudiera ser piedra angular del proceso es: ¿debe mi defendido declarar? Y, en su caso, ¿a quién?

Pero este interrogante, aparentemente sencillo, se torna mucho más agudo y complejo por mor de los acuerdos de colaboración con la fiscalía conocidos procesalmente como conformidades... y la cuestión se convierte en mucho más álgida y comprometida cuando en el curso de la declaración al fiscal, y conforme a los términos del acuerdo previamente alcanzado para aminorar la posible pena, el imputado acusa directamente a otro/s de los coacusados. Por si fuera poco, seguidamente se niega a contestar a las preguntas de descargo de los abogados defensores de los afectados, en base a su supuesto derecho constitucional a no declarar contra sí mismo... Dicha conducta procesal no debe ser refrendada ni permitida por el tribunal, por entrañar una infracción meridiana del principio de contradicción, piedra angular del proceso debido.

Aparte de la oralidad y de la inmediación, el derecho a la contradicción es absolutamente esencial para la defensa del acusado como elemento en la práctica de la prueba. Así lo tiene declarado reiteradamente y desde antiguo nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en SSTC 176/1998, 86/1999 y 31/1981, por todas. Incluso, según la doctrina del Tribunal Constitucional, las pruebas preconstituidas y las anticipadas deben someterse a contradicción.

El tema del supuesto arrepentido, que como colaborador de la justicia, en su declaración al fiscal, acusa explícitamente a sus excompañeros de fechorías para beneficiarse de una pena más benigna y, a renglón seguido, se niega a declarar al interrogatorio de los abogados defensores, no es nuevo y ya ha sido abordado y resuelto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aunque, según mi criterio, de manera insuficiente y poco contundente.

La mejor sentencia que sobre esta concreta materia he tenido noticia directa, por haber participado en el correspondiente recurso de casación, es la 279/2000, de 3 de marzo 2000, bajo la ponencia del magistrado José Jiménez Villarejo, que revocó, absolviendo, una sentencia condenatoria de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delito contra salud pública que había impuesto una pena de 14 años de prisión basada únicamente en el testimonio de un arrepentido ante las preguntas del fiscal; pero que luego se negó obstinadamente a contestar al interrogatorio de las defensas, con indebida aquiescencia de la sala de instancia, impidiendo el contradictorio.

Los principales fundamentos jurídicos de la palmaria revocación fueron los siguientes:

• La posibilidad de valorar las declaraciones acusatorias de un coimputado como prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida sólidamente tanto por la jurisprudencia del Constitucional como del Supremo.

• En la valoración de las declaraciones acusatorias del arrepentido, el tribunal debe necesariamente tener en cuenta que no tiene obligación de decir verdad y que puede ser prestada por móviles interesados, de venganza y/o espurios, debiendo velar muy especialmente por la preservación, sin perturbaciones, del sistema de garantías del proceso debido (cfr. SSTS, 2, 17-06-86; 29-10-90; 28-05-91; 11-09-92; 25-03-94; 14-02-95 y 23-06-98, por todas).

• La declaración acusatoria de un coencausado no debe tener efectos plenos frente a la presunción de inocencia como no venga firmemente respaldada por otras pruebas. La STC 153/97 y SSTS (2) 1578/98 y 1531/99 son contestes en recordar la STEDH caso Saldi versus Francia.

• Resulta plausible que la meritada sentencia TS (2) 279/2000, de fecha 3 de marzo 2000, destaque que “lo realmente decisivo en negar la existencia de una prueba de cargo es que el coimputado acusador se ha negado a someter sus acusaciones al cross examination de los acusados, propio de la contradicción, negándose a contestar a sus abogados, por lo que la única prueba de cargo perdió su idoneidad para ser valorada” (cfr. punto 14 de los FD, página 29 de la meritada sentencia).

• No es razonable ni debe ser amparado por el tribunal que el arrepentido acusador, luego de reconocer sus culpas y por tanto de declarar voluntariamente contra sí mismo, se refugie en el argumento de que no quiere contestar a las preguntas de descargo del abogado defensor de quien ha acusado porque tiene derecho constitucional a “no declarar contra sí mismo”, ex artículo 24,2 de la Constitución.

La Constitución americana, en su quinta enmienda (año 1791), en términos muy similares al artículo 24,2 de la Constitución española (año 1978), prescribe que “en casos de naturaleza penal, nadie será obligado a testificar contra sí mismo”. Por su parte y adicionalmente, la sexta enmienda subraya el derecho de todo acusado de “confrontar con el testigo que le acusa”.

La aducida simplicidad del sistema americano se basa en lo siguiente: el acusado (defendant) decide libremente en uso de su derecho constitucional si quiere o no subir a estrados (take the stand) para declarar como testigo (witness) y someterse a las preguntas del ministerio fiscal (cross) y de su letrado defensor (direct). Pero si decide subir a estrados lo hace con todas las obligaciones y derechos de un testigo. Es decir, tiene que prestar juramento de decir verdad y, adicionalmente, tiene que contestar a todas las preguntas que el juez declare pertinentes, no pudiendo invocar la quinta enmienda por considerarse que la ha renunciado expresamente al decidir subir a estrados a declarar como witness.

Es por ello que entiendo que el sistema seguido en EE UU es procesalmente mucho más coherente, práctico y racional que el actual español, donde el acusado, a pesar de haber aceptado voluntariamente declarar, no obstante, lo puede hacer mintiendo, puesto que no presta juramento ni promesa, decidiendo a quién contestar y a quién no, e incluso determinando qué preguntas quiere aceptar y cuáles no...

Gustavo López-Muñoz y Larraz es director del departamento de Derecho Penal de JL Casajuana Abogados.