Ajustando cuentas con el pasado

La Comisión Europea ha considerado como ayudas de Estado ilegales dos rulings otorgados por Irlanda a filiales de Apple. El resultado es la obligación del Gobierno irlandés de recuperar impuestos no pagados entre 2003-2014, por importe de 13.000 millones de euros.

La operativa de la compañía para eludir el pago de impuestos en Europa consta de dos fases. En la primera, se elige un país como Irlanda, con un impuesto sobre sociedades muy reducido, para situar allí el beneficio derivado de la totalidad de sus ventas en Europa. Son estas filiales las que suscriben la totalidad de los contratos de las ventas realizadas en todo el continente, por mucho que el suministro físico de los productos se realice en cada país. En la segunda, se llega a un acuerdo –un ruling– con la autoridades irlandesas, en cuya virtud, la mayor parte del beneficio de las filiales irlandesas se atribuye a una head office, cuya existencia es meramente virtual. El resultado es que tales beneficios, el grueso de los obtenidos en Europa, no tributan en ningún sitio.

La reacción de la Comisión Europea ha sido la de iniciar un expediente de recuperación de ayudas de Estado. Es una medida que pretende salvaguardar las reglas de la competencia dentro de la Unión Europea, prohibiendo toda ayuda estatal –incluidas las fiscales– que suponga una ventaja selectiva para determinada empresa o producción. Parece que no cabe duda de que estos acuerdos cumplen dicho requisito, ya que han situado el gravamen efectivo de las filiales de Apple en un porcentaje entre el 0,5% y el 0,005% de sus beneficios, cuando el tipo general del país es del 12,5%.

La respuesta es la única posible si pretendemos arreglar el pasado, pero no la mejor. Los problemas de la fiscalidad internacional deben resolverse a través de los instrumentos propios de dicho ámbito y no a través de las normas relativas a la competencia. Estas tienen unos límites difíciles de precisar y han pasado a tener una fuerza expansiva inusitada, limitando, en ocasiones más allá de lo debido, la soberanía de los Estados miembros en perjuicio de las propias producciones europeas (véase el caso del tax lease español).

Hacia el futuro, debemos arreglar los dos problemas que se reflejan en la estructura de Apple. El primero, el traslado de los beneficios de estas compañías hacia territorios de baja tributación. Este problema se encuentra en vías de solución, ya que está en marcha la firma de un convenio multilateral para alterar, entre otras, la cláusula que toma el dato formal de la formalización de los contratos para atribuir los beneficios. Si no llega a tener éxito, siempre tenemos, como país, la opción de implantar un tributo similar al diverted profits tax británico, que ataca dichas situaciones. Incluso, cabría ahora –con bastantes dudas, eso sí– una actuación unilateral de los países –incluida España–, entendiendo que la estructura constituye un abuso de la norma tributaria. La Comisión parece invitar a ello, en la medida en que señala que la cantidad a recuperar por Irlanda se vería reducida si otros países europeos gravan parte de los beneficios que han quedado libres de gravamen.

El problema de los rulings irregulares –bien utilizados, son lícitos y deseables–, está ya solucionado. Así, se ha modificado la Directiva de cooperación administrativa para hacer obligatorio, desde 2017, su intercambio automático entre los países europeos y con la Comisión. La receta es sencilla: transparencia que operará como elemento disuasorio.

Para finalizar, dos reflexiones. De un lado, este caso pone de manifiesto que el problema fiscal de las multinacionales no es solo de estas, sino de los Estados, que han fomentado una competencia fiscal perniciosa. De otro, parece que la guerra comercial con EE UU está servida y que Europa no solo –aunque también– debe intentar gravar estas empresas, sino tener multinacionales competitivas operando a lo largo del mundo.

Jesús Rodríguez Márquez es socio de F&J Martín Abogados y profesor titular de Derecho Financiero y Tributario.