La revelación de esquemas de estrategia fiscal agresiva

En la actualidad, no puede dudarse de que la transparencia constituye una exigencia ineludible para el buen funcionamiento de los sistemas tributarios, también del español. En especial, ello es así en las relaciones con las grandes compañías, que actúan globalmente y mediante estructuras y modelos de negocio de muy difícil conocimiento y control por parte de las Administraciones tributarias nacionales.

La constatación anterior es la que, sin duda, ha presidido buena parte de los trabajos desarrollados bajo la iniciativa BEPS de la OCDE/G20, ahora en fase de implantación. En este sentido, hay posibilidades de actuación a nivel nacional que, a nuestro juicio, deberían incorporarse lo antes posible a nuestro ordenamiento tributario. Nos referimos ahora a las obligaciones de revelación de esquemas de planificación fiscal agresiva, recomendadas, como buena práctica, por el informe final de la Acción 12 de BEPS y, hace unos días, por la propia CE.

Se trata de una medida vigente en varios países del mundo anglosajón –y en otros, como Portugal– que obliga a poner en conocimiento de la Administración los esquemas de planificación fiscal que presentan determinadas marcas, de forma que pueden ser sospechosos de constituir una planificación ilícita o agresiva. Para la Administración, disponer de dicha información presenta múltiples ventajas, desde poder planificar de mejor manera sus actuaciones de control hasta impulsar cambios normativos que corrijan lagunas existentes en nuestro Derecho aprovechadas por los contribuyentes.

Son varias las decisiones que deben adoptarse si queremos implantar un régimen como el descrito. En primer lugar, debemos identificar a quién imponemos la obligación de notificación del esquema. En Reino Unido, por ejemplo, tal deber pesa sobre el promotor –firmas asesoras e instituciones financieras, básicamente–, salvo que se trate de un esquema desarrollado por el propio usuario o cuyo promotor no es residente. En estos dos últimos casos, la obligación se hace recaer sobre la propia empresa, sobre el usuario del esquema.

En segundo lugar, lo más importante es definir cuáles son los indicios que permiten pensar que un esquema puede ser agresivo y, en consecuencia, de notificación obligatoria. Aquí pueden distinguirse entre indicios o marcas genéricos o específicos. Los primeros, muy utilizados en el mundo anglosajón, aluden, por ejemplo, a la confidencialidad del esquema o al cobro de un sobreprecio por su comercialización, derivado del ahorro fiscal que generan. Los segundos, más utilizados por países de tradición jurídica más próxima a la nuestra, como es el caso de Portugal, hacen referencia a operaciones concretas que se sabe que son abusivas, vinculadas a la generación de pérdidas, a la utilización de híbridos o al uso de determinados contratos, como los de leasing. Para el caso de España, la experiencia de la comisión de conflicto en la aplicación de la norma tributaria, cuyos informes van a hacerse ahora públicos, es un buen punto de partida para construir tales indicadores.

En tercer lugar, tenemos que introducir mecanismos para identificar a promotores y usuarios de los esquemas, como puede ser la utilización de números identificativos o la obligación, a cargo de los promotores, de presentar declaraciones periódicas de usuarios. En cuarto lugar, también hay que decidir en qué momento debe producirse la revelación del esquema. Si queremos una detección temprana de este tipo de conductas, habrá que situarlo en el instante en que el promotor pone el esquema a disposición del usuario y si la obligación recae sobre este último, en el momento en que comienza su utilización.

Finalmente, deberá regularse un régimen de infracciones y sanciones por no revelación o revelación tardía. Aquí las sanciones pueden no ser pecuniarias, sino también otras que producen un menoscabo reputacional. A título de ejemplo, en Reino Unido se identifica a los promotores que no cumplen este deber con un número de identificación negro, que están obligados a consignar en su publicidad y en sus comunicaciones con los clientes.

La introducción de un régimen como el descrito en nuestro Derecho supondrá un paso importante en la mejora de la transparencia y, con ello, en la lucha contra las conductas de evasión y elusión fiscal. Ya se ha dado un primer paso, como es la publicación de las conductas constitutivas de abuso –denominado en la ley conflicto en la aplicación de la norma tributaria, así como la exigencia de sanciones en caso de que se reiteren esos mismos esquemas. Pero se hace necesario un mecanismo rápido de información que, a la vez, actuará como elemento de disuasión. Con ello nos evitaríamos, probablemente, muchos escándalos que están hoy día en la prensa, detectados a posteriori y cuando el daño patrimonial a los intereses públicos ya se ha producido.

Jesús Rodríguez es socio de F&J Martín Abogados. Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario.