Un instrumento a fomentar

Es ciertamente paradójica la contradicción que en ocasiones se produce entre lo que la sociedad exige a las Administraciones públicas y los instrumentos que se ponen a su disposición para intentar dar satisfacción a tales exigencias. Está fuera de discusión que las Administraciones deben ser eficientes y que para ello los ciudadanos exigimos que se presten servicios públicos de calidad y con ahorro de costes. Pero cuando las Administraciones encuentran instrumentos que aparentemente permiten hacer compatible calidad y ahorro, entonces se producen críticas o interpretaciones que provocan una práctica inutilidad de tales instrumentos.

Esto es lo que está ocurriendo actualmente en el ámbito de la Administración local con los contratos de prestaciones múltiples, en los que pretenden aglutinarse distintos servicios públicos bajo un solo contrato y con un solo contratista responsable. En el contexto de la imaginación que esperamos de las Administraciones para que ahorren costes sin merma de los servicios, algunas entidades locales en los últimos tiempos han intentado utilizar la figura del contrato de prestaciones múltiples (por ejemplo, contratos mixtos), y lo han hecho con apoyo en datos de ahorro efectivo y de racionalización de la gestión.

Se considera que actuaciones de esta naturaleza pueden suponer ahorros del entorno del 20% para los presupuestos públicos, máxime si se conecta la retribución del contratista con el resultado de la gestión y no tanto con los medios, ya que al fin y al cabo desde la perspectiva del interés público lo que realmente importa es la prestación de servicios de calidad de forma sostenible por mejora de la eficiencia. Si se obliga al contratista a mantener ociosos medios materiales o humanos, obviamente lo repercutirá sobre el precio ofertado. Dichos ahorros permitirían, además, acometer inversiones en tecnología que mejorarían la calidad del servicio.

Una cuestión de interés es la del impacto de este tipo de contratos en las pequeñas y medianas empresas (pymes), ya que, sin duda, el fomento de la entrada de las pymes en el ámbito de los contratos del sector público constituye una preocupación de las autoridades, tanto nacionales como comunitarias.

Pero lo que en mi opinión resulta inaceptable, especialmente en situaciones de penuria económica que ponen en cuestión la sostenibilidad del propio modelo de prestación de los servicios públicos, es pretender que persevere la atomización de contratos para dar entrada al mayor número de empresas posible a costa de gastos adicionales inútiles para las arcas municipales, que frustran posibles alternativas para proteger unos servicios públicos sostenibles. El objetivo principal debe ser conseguir unos servicios de calidad y al menor coste posible.

Y para conseguir un razonable equilibrio entre los intereses en conflicto (por un lado, el ahorro en el gasto público y mayor eficiencia y, por otro, la legítima aspiración de las pymes de no quedarse fuera), existen mecanismos que habría que fomentar y desarrollar, como son la asociación temporal de pymes (sin límite de número, aunque con un solo gerente o interlocutor frente a la Administración), las ofertas conjuntas de pymes que, en el caso de resultar adjudicatarias, constituyan una sociedad de la que formarán parte y que se convertirá en el contratista formal único o, en fin, la utilización de la subcontratación obligatoria. Estos instrumentos son útiles para que las pymes, incluso ante contratos de prestaciones múltiples, puedan tener acceso directo o indirecto a la ejecución material del contrato.

Y me interesa llamar la atención sobre la última figura citada (subcontratación obligatoria), ya que no suele utilizarse en la práctica –debido en gran parte a los términos en los que está regulada– y sin embargo es, en mi opinión, un instrumento potencialmente útil en la búsqueda del aludido equilibrio. En efecto, la normativa de contratación del sector público prevé que los órganos de contratación podrán imponer al contratista, advirtiéndolo en el anuncio o en los pliegos, la subcontratación con terceros no vinculados al mismo de determinadas partes de la prestación que no excedan en su conjunto del 50% del importe del presupuesto del contrato.

Se trata de una previsión que afecta solo a los contratos administrativos y que, además, opera cuando la parte que se subcontrata goce de una sustantividad propia que la haga susceptible de ejecución separada por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación profesional o poder atribuirse su realización a empresas con una clasificación adecuada para realizarla. Pues bien, bastaría una pequeña modificación en la citada normativa para ampliar la posibilidad de utilizar este instrumento, con lo que se conseguiría que el contratista adjudicatario tuviera que dar entrada, en la fase de ejecución, a otras empresas no vinculadas a él, que normalmente serán pymes (también podría incluirse alguna previsión en este sentido). La Administración conseguiría de esta manera el ahorro esperado y, a su vez, se permitiría a las pymes participar (directa o indirectamente) en la prestación de los servicios.

Pero todo ello pasa, como digo, por dotar de instrumentos eficaces y seguros a las Administraciones. Actualmente, la existencia de contratos de prestaciones múltiples pasa por superar el test de la vinculación directa (no meramente subjetiva) y la relación de complementariedad entre prestaciones que exige la normativa vigente, lo que implica una importante carga subjetiva en su interpretación y que, al menos hasta la fecha, se está traduciendo de facto en un rechazo o interpretación excesivamente limitativa.

Considero por ello imprescindible que se aproveche la modificación de la normativa de contratación del sector público, no solo para introducir certidumbre jurídica en este ámbito, sino para hacerlo en el sentido señalado, esto es, permitiendo de una manera más abierta y flexible los contratos de prestaciones múltiples, adoptando, a su vez, los mecanismos necesarios para que las pymes puedan tener una participación efectiva.

Ernesto García-Trevijano Garnica es letrado del Consejo de Estado (excedente) y codirector de GTA Villamagna Abogados