El BCE, los jueces y los desahucios

El pasado 22 de mayo, el Banco Central Europeo (en adelante, BCE) respondió a la solicitud de dictamen de nuestro Gobierno sobre el, por entonces, proyecto de la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en adelante, Ley 1/2013).

 El BCE dictaminó que nuestro recién aprobado cuerpo legal era compatible con la propuesta de directiva que la Comisión Europea ha adoptado con el fin de garantizar que la concesión y la solicitud de préstamos sean “responsables” y que los mismos sean “asequibles” con el fin de que disminuya la necesidad de recurrir a las ejecuciones hipotecarias. No obstante, el BCE continúa sosteniendo que, “solo con una estrategia de resolución más amplia se puede hacer frente a los retos que plantean los cambios en las circunstancias económicas de los prestatarios, los cambios sustanciales en el valor de los inmuebles y el posible resultado de hipotecas inviables, manteniendo al mismo tiempo incentivos apropiados tanto para deudores como para acreedores y reduciendo al mínimo el posible riesgo moral”.

En esta misma línea podemos citar el documento de trabajo de los servicios de la Comisión titulado National measures and practices to avoid foreclosure procedures for residential mortgage loans, de 31 de marzo de 2011, que acompañaba a la propuesta de directiva sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial y que establece: “Perder la vivienda familiar después de haber perdido el trabajo tiene implicaciones sociales y humanas intolerables para el prestatario y sus familiares. En este momento de crisis económica nuestra sociedad debe colocar la dimensión humana en su verdadero centro”. Merece al menos una reflexión, el maridaje jurídico-ético, que tanto el BCE como la Comisión Europea están esgrimiendo en sus respectivos documentos de trabajo al emplear términos tales como “préstamo responsable”, “hipoteca inviable” o “riesgo moral”.

Quizá una análoga necesidad de utilizar argumentos extrajurídicos llevó a nuestros tribunales, concretamente a las audiencias provinciales de Gerona y Navarra, en sus respectivas sentencias de fechas 16 de septiembre de 2011 y 17 de diciembre de 2010, a declarar extinguida la deuda con la entrega de la vivienda, en sendos procedimientos de ejecución hipotecaria ignorando la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor, consagrado en el artículo 1911 de nuestro Código Civil.

¿Significa esto que no existe en un Estado de Derecho como el español un solo precepto legal que ampare definitivamente al consumidor y le acompañe en su conflictiva y traumática batalla legal para conservar su vivienda familiar cuando ha perdido su trabajo como consecuencia de una crisis económica de dimensión global?

Si tanto el supervisor como el legislador europeo, así como los jueces españoles, están recurriendo a razonamientos de equidad y no de legalidad para evitar los desahucios, no resulta disparatado pensar que el ordenamiento jurídico nacional vigente es ineficaz para mantener el equilibrio necesario entre el derecho constitucional del ciudadano de acceso a la vivienda y el derecho a la recuperación del crédito que tienen los bancos. Es este equilibrio, y no otro, el que permite mantener la estabilidad del sistema jurídico y, por ende, el equilibrio del sistema financiero español.

No ha sido receptor de esta reflexión el análisis o enjuiciamiento de las mejoras introducidas por la Ley 1/2013, teniendo en cuenta que la calificación de los tipos de interés de demora deben superar tres veces el del dinero para su consideración como abusivos o la exigencia de una mora de tres mensualidades como requisito previo a la resolución del préstamo. Pero si el BCE subraya que “deberían adoptarse un conjunto de medidas más amplio que aborde las causas subyacentes de las dificultades relacionadas con las hipotecas”, resulta evidente que considera a la recién estrenada norma española insuficiente para proteger los derechos de los consumidores españoles en situaciones de extrema vulnerabilidad.

¿Pero dónde se encuentra la solución? ¿Deben los jueces corregir las leyes a través de sus sentencias cuando están mal hechas? ¿No supone esta actitud una amenaza al consagrado principio constitucional de seguridad jurídica? ¿Es justo aludir a conceptos jurídicamente indeterminados –como la ética y la moral– para avalar decisiones arbitrales que unas veces sí y otras veces no amparan al consumidor?

Siguiendo con nuestras preguntas cabía preguntarse por qué el Gobierno español no ha legislado en línea con el resto de la casi totalidad de países desarrollados cuyas legislaciones contemplan supuestos de condonación total de deuda en el marco de procedimientos concursales para personas físicas. Venga al caso, el procedimiento llamado Discharged, también conocido como Fresh Start recogido detalladamente en el Bankruptcy Code americano, adoptado también por el resto de nuestros vecinos comunitarios más desarrollados. ¿Por qué seguir introduciendo medidas, que podríamos calificar de corto alcance, cuando podemos seguir la estela de economías más avanzadas que la nuestra?

La principal diferencia entre esta medida y las adoptadas hasta ahora por el legislador español es la segunda oportunidad para el concursado insolvente, de manera tal que puede volver a ser productivo de inmediato sin miedo a que los nuevos ingresos sean perseguidos por sus antiguos acreedores. En contra del miedo que pueda generar esta medida en el sector bancario, por parecer menos garantista que las recogidas en la nueva Ley 1/2013, fundamentalmente por el riesgo a generar lo que el BCE denomina moral hazard o riesgo moral o, lo que es lo mismo, el riesgo a modificar la cultura de obligación de pago, cabe aclarar que el procedimiento de Discharged únicamente es aplicable para supuestos de impago no imputables al deudor, es decir, supuestos de absoluta y cierta imposibilidad de atender la deuda contraída en situaciones de extrema vulnerabilidad, estableciéndose mecanismos de control de cumplimiento de ciertos requisitos tal y como establece la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act de 2005.

Esta medida no es más que un ejemplo de cómo legislando adecuadamente se pueden encontrar soluciones más democráticas y acordes con el principio constitucional de seguridad jurídica exigible a todo Estado de Derecho. Ello eliminaría el riesgo dimanante del arbitrio interpretativo que están realizando algunos jueces por sentirse obligados moralmente a resolver situaciones dramáticamente injustas si aplican la legislación vigente.

¿Están nuestros jueces dejándose llevar por una tendencia desmedida a utilizar la ética como telón de fondo que desvirtúa los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva propios de todo Estado democrático?

Quizá deban recordar la máxima fiat iustitia et pereat mundus o, lo que es lo mismo, que se haga justicia aunque perezca el mundo, imposible hacerlo sin aplicar la ley. Y si esta es injusta, refórmese.

Cristina Doporto De las Heras es Profesora de Derecho Bancario y Bursátil de la Universidad Europea. Facultad de Ciencias Sociales