Internet y 'stock options', ¿idilio o relación tormentosa?
Los planes de opciones para empleados captan y retienen el talento, pero encierran riesgos
Tras el estallido de la burbuja tecnológica a principios del milenio, el capital riesgo ha vuelto a invertir de forma paulatina en la red de redes. Parece que por fin sabemos lo que en realidad vale un clic, una página vista o un usuario, y se han consolidado diversas fórmulas para monetizar un sitio web. Este conocimiento, fruto de un proceso darwiniano en el que sólo han sobrevivido los mejores proyectos, permite en la actualidad valorar con cierta solvencia las empresas de internet y calibrar la viabilidad de las start-ups. Ello ha facilitado la vuelta del capital riesgo a los negocios en la red, hasta el punto de que, a pesar de la crisis imperante, hoy en día existen entidades de private equity especializadas en internet.
En las negociaciones entre entidades de capital riesgo y emprendedores interneteros una de las cuestiones más peliagudas es el plan de opciones de la compañía. Y es que las empresas de internet se caracterizan por el uso generalizado de las stock options como mecanismo supremo para captar y retener a genios de la programación y gurús de la usabilidad, muchos de ellos extranjeros. El origen de este sistema radica en las compañías americanas del Valle (Silicon Valley, se entiende), que han hecho millonarios a muchos veinteañeros en los últimos años, exportando así a todo el planeta la cultura del pelotazo tecnológico. Sin embargo, conviene estar atentos a esta fórmula retributiva porque a este lado del Atlántico, o por lo menos en nuestro país, no es oro todo lo que reluce.
Para empezar, las opciones son poco atractivas desde el punto de vista fiscal. Los requisitos para obtener reducciones conforme a la normativa del IRPF limitan los mecanismos de concesión y hacen difícil la creación de planes que satisfagan a compañías y empleados. Y no parece que la cosa vaya a mejores. El Tribunal Supremo ha suavizado en los últimos tiempos la fiscalidad de las stock options, pero el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible vuelve a las andadas y mantiene algunas de las limitaciones originales.
Deben estudiarse, en primer lugar, las implicaciones fiscales del plan según se halle la compañía
En el ámbito del Derecho laboral, el mismo tribunal ha establecido recientemente que el requisito de permanencia en la empresa para que un empleado ejercite sus opciones no es válido, de forma que en caso de despido improcedente el beneficiario mantiene sus derechos y puede cobrar las stock options. Como era de esperar, esta sentencia ha complacido a trabajadores y decepcionado a empresarios, aunque lo cierto es que supone un riesgo patrimonial añadido para las compañías y sus balances.
A pesar de los serios inconvenientes apuntados, hoy por hoy internet y opciones sobre acciones van de la mano, lo que obliga a emprendedores e inversores a ponerse de acuerdo y diseñar concienzudamente el plan de retención. Y no sólo a fin de prever los efectos del plan en el ámbito fiscal y laboral, sino también para evitar discrepancias futuras y buscar alternativas cuando sea posible.
Deberían estudiarse en primer lugar las implicaciones fiscales del plan en función del momento en el que se halle la compañía. Por ejemplo, no es lo mismo conceder opciones cuando la empresa acaba de nacer que hacerlo tras el cierre de una ronda de financiación que fije un alto valor de referencia a efectos fiscales. En este último caso, si el precio de ejercicio es significativamente menor al valor fijado, es probable que las obligaciones de retención por parte de la empresa y de pago de impuestos para el empleado (que recibe una retribución en especie de gran valor) dejen a más de uno al borde del infarto, salvo que tales obligaciones se hayan previsto y explicado con detalle.
Para evitar dudas y conflictos futuros deben regularse cuestiones como la dimensión del plan (normalmente expresada en un porcentaje del capital social, debiendo especificarse en el caso de aumentos de capital si tal porcentaje es ante o posampliación), la forma en que debe aprobarse la concesión de opciones (suele ser por acuerdo del consejo de administración), quiénes van a ser los beneficiarios (sólo empleados o también colaboradores de la compañía) o la estructura legal del plan (las sociedades limitadas no pueden tener autocartera, por lo que en algunos casos debe preverse un parking de participaciones).
En última instancia, para sortear algunas de las limitaciones del plan de opciones clásico, durante el proceso de negociación las partes deberán buscar y analizar alternativas al esquema tradicional. Una de ellas son los planes sobre acciones virtuales (las llamadas phantom shares), según los cuales el empleado no adquiere títulos sino que, al ejercitar sus opciones, recibe en dinero la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor real de las acciones o participaciones.
Otra alternativa consiste en permitir al empleado que invierta directamente en la empresa, a cuyo efecto los socios -que no la compañía- le conceden opciones de compra o le venden directamente títulos, mejorando así la fiscalidad de la operación y evitando las implicaciones laborales de un plan de opciones al uso. Como vemos, en materia de stock options, y valga la redundancia, hay más opciones donde escoger.
Luis Casals Socio del Área de Fusiones y Adquisiciones de Baker & McKenzie. Grupo de Private Equity de Baker & McKenzie Abogados
Cuidado con la documentación
En el atolondrado mundo de internet, es frecuente conocer a un programador en un evento web cualquiera para, a la mañana siguiente, hacerle una oferta de trabajo. Oferta que incluye un atractivo paquete de opciones y que, evidentemente, se formula mediante un informal correo electrónico. Con posterioridad, en el momento de la contratación se dará al nuevo fichaje la llamada award letter o carta de concesión de las opciones, en la que se detallan el número de títulos, el precio, los hitos para que las opciones se consoliden y demás condiciones para su ejercicio. Pues bien, debe prestarse especial atención a esta documentación para asegurar que tanto la oferta como el documento de concesión están alineados con el plan de opciones de la compañía, de forma que no se ofrezca algo que luego no pueda cumplirse. Por ejemplo, es un error habitual comprometer opciones representativas de un porcentaje del capital social en lugar de ofrecer un determinado número de títulos. Y ello porque una ampliación de capital intermedia en la sociedad (como consecuencia de, pongamos por caso, la entrada de un fondo de capital riesgo en la compañía) obligaría a la empresa a entregar al empleado más opciones con el fin de respetar el porcentaje inicialmente prometido.