Responsabilidad penal de los administradores
La presunta estafa de la financiera Madoff ha conmocionado a los inversores y causado un daño muy grave a los que han confiado en la citada entidad. La empresa es, sin duda, una institución social de amplio espectro que tiene gran importancia en el tráfico mercantil, a la que debe exigirse especial transparencia tanto en su estructura orgánica como en su actuación. Y la seguridad requiere absoluta veracidad con el fin de evitar cualquier desajuste entre la situación real y la que se refleja oficialmente que burle el legítimo derecho de los socios o abandono de los accionistas. Por ello el legislador español ha prestado especial atención a la autenticidad de los documentos.
Nuestro ordenamiento jurídico penal castiga con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación que falseen las cuentas o balances de la empresa u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de 'forma idónea para causar un perjuicio a la misma, a algunos de sus socios o a un tercero'.
Es precisamente a los administradores a los que el legislador requiere gran rectitud en su actuación. Por eso se ha creado un tipo de delito especial propio. El Código Penal considera sociedad a toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquiera de análoga naturaleza que participe en el mercado.
El artículo 290 del Código Penal español encabeza la lista de los delitos societarios que el derecho está obligado a perseguir hasta sus últimas consecuencias y la jurisprudencia ha ido pronunciándose sobre la figura delictiva. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2007 mostró un amplio criterio considerando responsable incluso al administrador de hecho e incluye a las personas que tienen atribuido el ejercicio real de las funciones de administración, es decir, se da preferencia a la realidad económica y negocial.
La sentencia sostiene que no hay que fijarse en la formalización del nombramiento, ni en la jerarquía en el entramado social, sino a la realización expresa de funciones de dirección que será la que marque y delimite quién es el sujeto activo del delito por ser el destinatario concreto del deber de cumplir la veracidad en la presentación anual de las cuentas sociales, tenga o no tenga nombramiento social expreso. Si tiene encomendadas funciones propias está obligado a expresar la realidad en las cuentas que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden no sólo el balance sino también la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria.
Para la imputación del delito es preciso que se haya causado un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a terceros, lo que exige, según la jurisprudencia, un dolo de perjudicar que, naturalmente, deberá ser directo y probado.
Por otra parte, no se excluye la posibilidad de la participación por cooperación necesaria en los delitos societarios de las entidades auditoras que al tener encomendada la fiscalización externa de la contabilidad colaboren y se presten a la formación de unas cuentas anuales o balances falseados. Es decir, que cooperen a ocultar la verdadera situación de la empresa, pudiendo con su actuación incurrir en la conducta punible tipificada en el Código Penal.
La imputación penal lleva consigo la responsabilidad civil por el incumplimiento de las normas impuestas por la legislación mercantil o financiera. La falta de presentación de cuentas anuales, la obligación de disolver la sociedad cuando las pérdidas son superiores al capital social, si bien conviene señalar que el reciente Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, ha suspendido esta obligación durante dos años, lleva consigo, según establece la Ley de la Sociedad Anónima europea, la derivación de la responsabilidad por las deudas contraídas por la empresa -incluyendo naturalmente lo adeudado a la Seguridad Social- a los administradores societarios que deberán hacerse cargo con su patrimonio personal del importe de lo adeudado, si a ello hubiere lugar, como dispone la normativa señalada y vienen corroborando los tribunales españoles.
Guadalupe Muñoz Álvarez. Académica correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación