Nuevos instrumentos para detectar cárteles

Los cárteles constituyen una de las principales figuras prohibidas por las normas de competencia y, por ello, la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) que entrará en vigor el 1 de septiembre, introduce nuevos mecanismos para facilitar su detección, entre los que destacan los programas de clemencia y la ampliación de las facultades de investigación de la Comisión Nacional de Competencia (CNC).

Los programas de clemencia han demostrado ser una herramienta eficaz en la mayoría de jurisdicciones donde se han puesto en funcionamiento, siempre y cuando se apliquen correctamente y respetando los derechos de defensa de las partes afectadas y los principios de seguridad jurídica y transparencia en los procedimientos. La clave del éxito de estos programas se basa en la introducción de incentivos para la delación. De esta forma, aquella empresa, miembro de un cártel, que decida acogerse a los mismos y aporte a la autoridad de competencia documentos suficientes para declarar la existencia de esta infracción o, al menos, iniciar la inspección correspondiente, podrá verse eximida de la multa que, en su momento, pudiera imponerse.

El resto de miembros del cártel también podrían intentar acogerse, con posterioridad, al programa pero, en estos casos, la reducción de la multa no sería total y la autoridad de competencia habría de analizar el valor añadido que supone la información aportada por estos segundos, terceros o cuartos solicitantes de clemencia. La nueva Ley recoge las características generales y los requisitos exigibles a las empresas que deseen acogerse a estos programas pero, previsiblemente, el Reglamento de desarrollo correspondiente dará un detalle más pormenorizado del funcionamiento concreto de estos programas. Este desarrollo reglamentario es fundamental porque no debe olvidarse que son programas que exigen actuaciones de las empresas de una extraordinaria sensibilidad por lo que es necesario que cada paso del procedimiento se regule cuidadosamente para ofrecer las suficientes garantías y seguridad jurídica.

Aspectos tales como las garantías de confidencialidad que debe ofrecer la CNC respecto a la información aportada por una empresa en el marco de estos programas, las garantías también de seguridad respecto a qué tipo de documentos deben aportar para beneficiarse de las exenciones o reducciones previstas, o la fijación correcta de los mecanismos de interlocución entre empresa y CNC, son determinantes para que estos programas sean eficaces y respetuosos con los derechos de las partes afectadas.

Asimismo, es importante que el desarrollo reglamentario prevea medidas para evitar que las empresas, en aras a ofrecer documentación e información atractiva a las autoridades de competencia para beneficiarse de las exenciones o las reducciones correspondientes, puedan llegar a tergiversar hechos o involucrar a competidores no implicados en los acuerdos. La última reforma del programa de clemencia de la Comisión Europea nos muestra que este supuesto puede, en ocasiones, presentarse en la práctica.

Por otro lado, en la actualidad, las autoridades de defensa de la competencia disponen ya de potestades muy amplias de investigación, pudiendo presentarse por sorpresa en cualquiera de los locales de una empresa, registrar armarios, rastrear archivos informáticos y servidores, precintar estancias o armarios, revisar agendas personales y coches de empresa o solicitar explicaciones verbales a cualquier representante o miembro del personal de la empresa, todo ello, incluso, sin la presencia de un abogado.

La nueva LDC amplía estos poderes otorgando a la CNC la facultad de acceder al domicilio particular de cualquier empleado de la empresa, aun cuando no se trate de directivos o administradores. Esta facultad, que también está prevista en el orden comunitario desde mayo de 2004, es utilizada por las autoridades comunitarias excepcionalmente y, en todo caso, con extraordinaria prudencia.

Es comprensible que cualquier autoridad de competencia intente buscar mecanismos para mejorar su eficacia en la detección de cárteles pero ello nunca debe hacerse a costa ni del respeto a los derechos de defensa ni de frenar innecesariamente la búsqueda de la eficiencia en la actuación empresarial. La diversidad de relaciones entre empresas, incluso competidoras, es muy amplia y de ellas pueden derivarse efectos positivos en términos de mayor competitividad, eficiencia o innovación como, de hecho, reconocen numerosos Reglamentos comunitarios de exención de acuerdos horizontales. Es importante que las autoridades de competencia fijen claramente los límites de la prohibición.

Igualmente, es importante que en los casos de cárteles las autoridades de competencia sean extraordinariamente respetuosas con el principio de presunción de inocencia. Ninguna empresa puede ser condenada por una práctica de este tipo si no existen pruebas suficientes que evidencien su participación en el acuerdo. Recurrir a la prueba de indicios debe ser, en todo caso, un recurso excepcional y no una práctica habitual de las autoridades de competencia.

Por último, los mayores poderes de inspección de los que gozará la CNC deben ser ejercidos con responsabilidad y garantizando, en todo caso, los derechos de las empresas afectadas por dichas inspecciones. Por ejemplo, sería conveniente que al inicio de cualquier inspección se pusiera claramente de manifiesto el objeto específico de la misma y, de esta forma, se solicitara información, documentación o se interrogara a los empleados de la empresa inspeccionada, sobre cuestiones relacionadas exclusivamente con el objeto de la inspección. Si el objeto de la inspección es demasiado ambiguo, una petición indiscriminada de información o documentación puede poner en riesgo el mantenimiento de la confidencialidad y suponer una carga innecesaria para las empresas.