Defensa de la competencia descentralizada
El Gobierno ha transmitido recientemente a las Cortes el proyecto de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). Este proyecto introduce mejoras sustanciales pero omite regular una cuestión: el reparto competencial entre los órganos de defensa de la competencia estatales y autonómicos.
Conviene recordar que en 1999 una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) reconoció a las comunidades autónomas competentes en materia de comercio interior la competencia para aplicar la LDC (sin embargo, la legislación de competencia sigue siendo exclusiva del Estado). Para cumplir con esta sentencia se adoptó la Ley 1/2002 de coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia. Esta ley presenta tres grandes deficiencias que podrían ser subsanadas durante el trámite parlamentario de la nueva LDC, creando así el mejor modelo descentralizado de defensa de la competencia en el mundo.
¦bull; Puntos de conexión: siguiendo las directrices del TC, se atribuye la competencia al órgano estatal si el efecto de la conducta empresarial supera el ámbito autonómico, y al órgano autonómico en caso contrario. Sin embargo, se introdujo otro punto de conexión excepcional que establece en todo caso la competencia estatal sobre conductas que puedan afectar a la unidad de mercado, el equilibro económico adecuado entre las diversas partes del territorio, la libre circulación de bienes y personas en el territorio nacional, implicar la compartimentación de mercados o menoscabar la igualdad de los españoles.
El primer punto de conexión es susceptible de generar litigios (prácticamente todas las resoluciones autonómicas serán recurridas en este punto) y deberían explorarse mecanismos que flexibilicen su aplicación. Por otra parte, la necesidad y legalidad del segundo punto de conexión es dudosa, ya que los órganos de competencia estatales y autonómicos aplican la misma normativa (LDC) y deben someterse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
¦bull; Artículos 81 y 82 del Tratado de la UE: la Ley 1/2002 reserva su aplicación exclusivamente a los órganos de competencia estatales. Sin embargo, el TC ha declarado que la competencia de ejecución del Derecho comunitario corresponde a la instancia competente sobre la misma materia en el plano nacional.
Asimismo, el sentido común nos lleva a preguntarnos por qué cualquier tribunal español puede aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado de la UE y un órgano de competencia autonómico no.
¦bull; Control de concentraciones: la Ley 1/2002 también reserva el control de concentraciones al órgano de competencia estatal pero no existe justificación para tratar el control de concentraciones de manera distinta a las conductas anticompetitivas. De hecho la Comisión Europea aplicó el artículo 82 del Tratado a las concentraciones que amenazaban la competencia hasta la adopción de la normativa específica de control de concentraciones.
Del mismo modo, los órganos de competencia autonómicos podrían incluso exigir la desconcentración de una empresa por abusar de una posición dominante, por lo que deberían también aplicar el control de concentraciones, sin perjuicio de las prerrogativas reservadas al Gobierno.
A la vista de lo anterior sugiero la derogación de la Ley 1/2002 y la inclusión de la cuestión autonómica en la LDC, tomando como punto de partida la Ley de la Competencia alemana. Esta ley establece como único punto de conexión el efecto territorial de la conducta (artículo 48.2) pero con un mecanismo de flexibilidad: permite a la autoridad regional ceder un asunto a la autoridad central (artículo 49.3), y el caso inverso, si ninguna otra autoridad regional se opone (artículo 49.4). Asimismo, los tribunales alemanes exigen que el efecto sea 'sustancial'.
La nueva LDC podría replicar la solución alemana adoptando un único punto de conexión (efecto principal/sustancial) dotado de un mecanismo de flexibilidad, solución que también sería aplicable a las relaciones de los órganos de competencia con los tribunales ordinarios (artículo 90.3 de la ley alemana) y el control de concentraciones. En este último caso se mejoraría notablemente el modelo alemán, que sólo permite la intervención de las autoridades regionales del domicilio de las empresas cuya fusión va a ser vetada (artículo 40.2).
La nueva LDC también debería permitir a los órganos de competencia autonómicos aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado de la UE si resultan competentes en el plano interno, tal como hace la ley alemana en su artículo 50. Estas modificaciones, junto a un mecanismo de información recíproca simétrico (artículo 49.1 de la ley alemana), convertirían a la nueva LCD en un modelo de aplicación descentralizada del Derecho de la competencia que servirá de referencia a otras jurisdicciones en todo el mundo.
Javier Berasategi. Vicepresidente del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia